A Indisponibilidade dos Interesses Públicos

e a Licitação do Tipo Menor Preço

 

Marina Mariani de Macedo Rabahie (Procuradora do Estado de São Paulo)

1. O CARÁTER VINCULANTE DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

A Constituição Federal de 1988, no Capítulo VII do Título III, de maneira inédita na história de nossas Constituições, tratou de disciplinar a ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, exercida pelos Poderes da Federação, outorgando-lhe um regime específico. Foi aberto o Capítulo VII - "DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA", dentro do Título III - DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, a partir do artigo 37 da Carta Constitucional.

O legislador constituinte fixou, basicamente no artigo 37, como regra inafastável, o que a doutrina mais abalizada, antecedente ao novo Documento Político, já denominava - e continua denominando - "Regime Jurídico Administrativo".

Delineado com maestria pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo - 4a. Edição - Revista e Ampliada - Malheiros Editores) o Regime Jurídico Administrativo que confere à Administração Pública e ao Direito Administrativo feição peculiar, é identificado pela imposição de dois princípios básicos, que devem permear necessariamente, a relação entre a Administração (Poder Público) e os administrados. São os princípios da Supremacia do interesse público sobre o privado e o da Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Os atos administrativos praticados em desatenção aos princípios que definem o regime jurídico administrativo carecem de validade, merecendo a decretação de sua nulidade, tanto pela própria Administração, como pelo Poder Judiciário.

Interessa-nos, especialmente, para a análise calcada nas licitações que o Poder Público realiza sempre que intenta realizar contratações, o exame do princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. É em razão dele que a Administração DEVE escolher como futuro contratante, o licitante que apresente a proposta mais vantajosa à satisfação dos interesses do Estado. Não deve, pois, comparecer como relevante nas licitações em que o Poder Público promove, a vontade do agente político. O elemento "vontade", nos atos praticados pela Administração, é sempre substituído pela finalidade legal. É a consecução da finalidade prevista em lei que o Administrador deve buscar, sob pena de nulidade do ato que pratica. Esta, aliás, a lição do saudoso Ministro Seabra Fagundes, para quem "Administrar é aplicar a lei de ofício".

A origem do princípio da legalidade e de todos que dele derivem, é princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, que traz em seu bojo a vedação imposta ao administrador para transigir sobre o interesse público. Dele o agente público não é titular, mas apenas gestor. A coisa pública deve ser pelo administrador gerida - e bem gerida, anote-se - mas não será, jamais, por ele titularizada. Esta titularidade é do Estado que toma o administrador como instrumento para a boa gestão da "res publica". Daí, inclusive, a razão do princípio, não menos vinculante da atuação administrativa, consistente no princípio da boa administração.

Do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, decorem, na verdade, a maioria dos princípios que regem a atividade administrativa. Assim é, repita-se, que o princípio da legalidade, informador de toda atuação administrativa, traz ínsita a idéia de que a Administração somente pode agir segundo os estritos termos de lei preexistente, que fixe a finalidade de interesse público. A atuação desvinculada da lei deve ser, desde logo, reconhecida como desatenção ao cumprimento da finalidade legal, que é mantenedora do interesse público.

O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, a este respeito, preleciona: "Uma vez que a atividade administrativa é subordinada à lei e firmado que a Administração, assim como as pessoas administrativas, não têm disponibilidade sobre interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos seguintes princípios: a) da legalidade, com suas implicações ou decorrências, a saber: princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da responsabilidade do Estado (...)" .

Os princípios informadores do regime jurídico administrativo foram positivados, ganhando dignidade constitucional e se encontram dispostos pelo artigo 37, "caput" e incisos da Constituição Federal.

Os mandamentos constitucionais, principalmente aqueles consagradores de princípios, informadores de todo ordenamento jurídico brasileiro, não são um mero aglomerado de "conselhos", "opinamentos", "sugestões" ou, no máximo, de "propósitos", bem ao contrário, como adverte o Prof. Celso Antônio: "A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de anseios, de aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos" .

2. OBRIGAÇÃO DE LICITAR COMO MEDIDA PRESERVAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

O inciso XXI do artigo 37 dispõe sobre a obrigatoriedade de certame licitatório como pressuposto de validade das contratações realizadas pelo Poder Público, erigindo a regra da licitação a princípio que deve nortear os negócios contratuais da Administração, nos seguintres termos: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

A regra é, pois, inafastável, devendo a licitação ser realizada, pelos três poderes da Federação, inclusive entidades criadas em razão da descentralização administrativa (administração indireta). Atentará a entidade licitante, quanto às normas gerais, ao que estabelece a Lei Federal no. 8.666/93, com as alterações trazidas pela Lei 8.883/93, em virtude da competência privativa da União, para editá-las (artigo 22, XXVII da Constituição Federal).

O mandamento que impõe a licitação como procedimento obrigatório não incidirá somente sobre as situações que ensejam dispensa do certame - naqueles casos elencados exaustivamente pelo artigo 24 da Lei Federal 8666/93 e também nos casos de inexigibilidade de licitação, sempre que houver inviabilidade de competição ( artigo25 do Estatuto). O rol trazido pelo artigo 25 da Lei (casos de inexigibilidade), ao contrário do que estabelece o artigo 24 (casos de dispensa), é exemplificativo, podendo a Administração sempre que se deparar com situação em que se configure impossível a competição, realizar a contratação independentemente de licitação, desde que o faça justificadamente. São os mandamentos que decorrem dos artigos 25 e 26 da Lei Federal.

Fundamental para que os órgãos realizadores de licitações possam realizá-las satisfatoriamente é ter em conta, durante todo o curso do procedimento, desde a elaboração do edital, que o procedimento licitatório está predestinado a cumprir duas grandes finalidades. São finalidades impostas pela Constituição Federal e dizem respeito ao Regime Jurídico Administrativo.

A primeira destas finalidades é a que consta explicitamente do inciso XXI do artigo 37, antes transcrito: a garantia, concedida a todos administrados ( pessoas físicas e jurídicas) de poderem, em igualdade de condições, participar de disputa licitatória, visando a celebração de contrato administrativo. Está, aí, explicitado o dever de atenção ao princípio da isonomia, consagrado pelo artigo 5, "caput" da Constituição da República.

A segunda finalidade, também de índole constitucional, apesar de não constar explicitamente do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, encontra sua origem no princípio da indisponibilidade dos interesses públicos (necessariamente incrustado, no "caput" do artigo 37) e consiste exatamente, no fato de que o admistrador está obrigado a fazer o melhor negócio contratual, escolhendo a proposta mais vantajosa para Administração, através de um processo de escolha fundado em critérios objetivos.

São estes os dois objetivos básicos da licitação, explicitados, textualmente pelo artigo 3 do Estatuto das Licitações, verbis: "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos."

Todos os incidentes e dificuldades provenientes do desenrolar do procedimento licitatório (que são, sempre, infindáveis) deverão ser resolvidos à luz destas duas grandes finalidades a que está preordenada a licitação e dos princípios constitucionais que lhe informam. Isto nos autoriza a dizer que mesmo diante de norma expressa que discipline esta ou aquela situação peculiar de determinado procedimento licitatório, a Comissão de Licitação deverá optar pela solução que esteja em conformidade com o princípio da igualdade plena entre os licitantes, com a imposição de escolha do negócio efetivamente mais adequado ao interesse público e ademais, com os princípios constitucionais informadores do regime jurídico administrativo

3. A LICITAÇÃO DO MENOR PREÇO

Os artigos 45 e 46 da Lei Federal 8.666/93, com a redação dada pela Lei 8.883/94 impõem, COMO REGRA, a LICITAÇÃO DO MENOR PREÇO nas licitações realizadas pelo Poder Público.

São somente quatro os tipos de licitação permitidos pela Lei Federal, de acordo com o seu artigo 45, 1, incisos I a IV:

Inciso I - Licitação do tipo melhor preço, " quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço."

Inciso II - Licitação do tipo melhor técnica.

Inciso III - Licitação do tipo técnica e preço.

Inciso IV - Licitação do tipo maior lance ou oferta, "nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso"

Somente os três primeiros tipos de licitação, agora nos importa, pois esta análise está centrada nos negócios realizados pela Administração, em que a mesma desembolsa dinheiro público. Daí o cuidado no cumprimento do dever de preservação do interesse público.

Para os casos em que a Administração intenta figurar, no futuro contrato administrativo, como parte que obtém o benefício de interesse público, em virtude da aquisição do bem, serviços ou obras, ficou determinado, nos artigos 45, 4 e 46, o seguinte:

"Art. 45 ........................................................................................

4o. - Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o. da lei 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu 2o. e ADOTANDO OBRIGATORIAMENTE o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo."

"Art 46 - Os tipos de licitação melhor tecnica ou técnica e preço serão utilizados EXCLUSIVAMENTE para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no par. 4o. do artigo anterior"

Ainda com o propósito de impor a licitação do tipo menor preço como regra, o legislador, no 3o. do artigo 46, imprimiu caráter excepcional à realização das licitações técnica e preço, para o fornecimento de bens ou execução de obras ou prestação de serviços. Permitiu a licitação que conjuga apreciação de técnica e preço, nestes casos, desde que atendidas todas as seguintes condições, que foram elencadas por Carlos Ari Sundfeld em seu "Licitação e Contrato Administrativo" 2 Ed. Editora Malheiros:

"a) a licitação deve ser de grande vulto, assim entendida aquela cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido no art. 23-I-c de grande vulto. (artigo 6o-V); b) a adoção desse tipo de licitação deve ser autorizada pela autoridade máxima da entidade licitante, em despacho motivado; c) a execução do projeto deve depender de tecnologia sofisticado e de domínio restrito, segundo o parecer de especialistas de reconhecida qualificação; d) o objeto deve admitir, à livre escolha dos licitantes, soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, concretamente mensuráveis".

Resta pois explicitada a clara intenção do legislador de impossibilitar que a Administração utilize, como regra, a licitação do tipo técnica ou técnica e preço.

A apuração da "técnica", esclareça-se, quando se tratar de aquisição de bens, será aferida pela qualidade do objeto licitado, que deverá ser apurada de acordo com os fatores objetivos de julgamento, previamente estabelecidos pelo edital ou carta convite.

Se assim é, impelir a Administração à aquisição de bens, obras ou serviços, sempre pelo menor preço, já que as exceções a este tipo de licitação são muito restritas, significa impelir a Administração a nem sempre fazer o negócio mais vantajoso. Tem-se dito que a Administração estaria obrigada, a partir do Novo Estatuto, a obter bens, serviços ou obras de qualidade inferior, já que são, em princípio, os de menor preço. Aí reside nossa preocupação.

A verdade, é que o momento da edição da Lei 8.666/93 foi o de profunda insatisfação com a conduta dos agentes políticos que acabavam por fazer letra morta da antiga legislação atinente às licitações (Dec-Lei 2300/86) e procediam aos negócios em que a Administração era parte contratante, em completa desatenção aos princípios da igualdade, legalidade, moralidade e de tantos outros que devem informar a atividade administrativa.

Surgiu a Lei Federal n. 8.666/93, para acabar com a boa dose de "subjetivismo", quer dizer, falta de moralidade com que estavam as autoridades administrativas escolhendo seus contratantes.

Assim, houve por bem o legislador do novo Estatuto escolher como regra o critério do menor preço, que é o que, indubitavelmente, dá pleno cumprimento ao princípio do julgamento objetivo e, pois, à igualdade entre os licitantes.

Movido pela necessidade verdadeira -reconhece-se- de imprimir moralidade aos processos de seleção pública, o legislador inovou, através da imposição de critério de julgamento de propostas cuja legitimidade seria de fácil constatação: o preço . Mas acabou por deixar de lado aquela outra grande finalidade da licitação: a escolha da melhor proposta e assim, a preservação do interesse público, já tantas vezes aqui qualificado como indisponível.

Será juridicamente correta a interpretação segundo a qual o legislador retirou da Administração, na maioria dos casos em que celebra contratos, o direito de escolher o melhor negócio, pela apuração criteriosa de sua qualidade, ou de outros fatores apreciados pelo critério "técnica" ? Respondemos negativamente a esta indagação.

Desde logo, é preciso, para sustentar tal opinião, refutar as argumentações no sentido de que a licitação que utiliza para o julgamento das propostas, critérios de técnica e preço ou somente de técnica, nos casos em que a lei, em princípio, não permite, estaria fulminada por ilegalidade. Nestes casos, entendem alguns, a ilegalidade seria patente, pois descumprido estaria o princípio do julgamento objetivo. ( artigo 3o. da Lei 8666/93 ).

Mas o que se tem esquecido é que julgamento subjetivo poderá ser evitado, desde que haja cuidadosa elaboração do edital, para fixar fatores, com atribuição de pontuação pré-determinada, nas licitações do tipo técnica ou técnica e preço.

Buscando a formulação de um modo de propiciar a necessária objetividade nos julgamentos das licitações do tipo técnica ou técnica e preço, o Dr. Ivan Barbosa Rigolin em seu "Manual Prático das Licitações" , Ed. Saraiva, p. 340, esclarece quanto à forma de adequado julgamento, o seguinte: "Afirmou-se que o tipo da melhor técnica contém critério de julgamento mais delicado que o do menor preço, apenas porque pode ocorrer, com difícil controle, considerável subjetividade na atribuição de notas a cada licitante, em cada fator, sempre que o julgamento do atendimento de cada fator, por cada licitante não contenha faixas de pontos ou de notas , em que cada licitante se enquadre em alguma precisa categoria , ditada por números ( por exemplo: dentro do fator "assisténcia técnica da proposta técnica, quando o edital atribua 5 pontos ao licitante que ofereça mais de 15 postos de assisténcia, 4 a quem ofereça de 10 a 15, e assim por diante); quer-se afirmar: a atribuição de notas, alcunhadas amiúde 'notas técnicas', quando amplamente variáveis segundo critérios técnicos pessoais e por isso insuscetíveis de uniformização, pode revelar-se aqui e ali subjetiva, e nesse ponto exclusivo reside o perigo."

Concordamos plenamente com a chamada de atenção do Dr. Rigolin para o perigo de subjetividade nos julgamentos levados a efeito pelas Comissões de Licitação. Tal conduta acabaria por aniquilar, em nome da escolha da proposta mais vantajosa, o princípio da igualdade entre os licitantes.

Por outro lado, é importante que a Administração, através de servidores especializados (comissão técnica), deverá, na busca do melhor negócio, incluir em seus editais formas objetivas de julgar "técnica" ( que na verdade se refere a qualidade ou rendimento, quando se trata de bens a serem adquiridos), nos moldes, por exemplo, do que sugere o Dr. Ivan Barbosa Rigolin, no texto que se transcreveu.

Prosperando a licitação do menor preço como regra, a Administração estará adstrita à aquisição de bens e serviços prestados ou fornecidos sempre e somente pelas condições mínimas de aceitabilidade fixadas no edital. Ao contrário, utilizando a licitação do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço, a Administração certamente auferirá vantagens na escolha de proposta que apresente o mínimo exigido no instrumento convocatório, como qualificação do objeto e mais eventual vantagem quanto a qualidade, rendimento etc, que o licitante venha a lhe fornecer. Esta, aliás, a própria razão de ser do procedimento licitatório.

Registre-se, ademais, que a especificação técnica do objeto a ser licitado, quando feita de maneira desmesurada, exatamente para driblar os malefícios da licitação do tipo menor preço, pode vir a propiciar certame dirigido a determinada pessoa ou empresa, violando, assim, o princípio da isonomia.

A escolha do tipo de licitação e não somente a de sua modalidade (concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão) não está à livre disposição do administrador. Este deve escolher o único tipo de licitação que, naquele caso específico, permita a seleção do melhor negócio.

Por esta razão, com base no artigo 41, 1 da Lei Federal, que edital de licitação que contenha tipo de licitação que, comprovadamente não propicie a escolha da proposta mais vantajosa à Administração, deverá ser impugnado. Merecerá anulação, por desatendimento ao interesse público, e desconformidade com o princípio da legalidade, licitação do tipo menor preço, quando for possível demosnstrar tecnicamente que a Administração não fará ou fez o melhor negócio, em razão da imposição do menor preço.

Partindo, então, de interpretação sistemática dos preceitos da própria lei federal e também destes e dos preceitos constitucionais atinentes à matéria, o Administrador deve impor limites ao mandamento da licitação do menor preço como regra. Por outras palavras, os mandamentos que advém dos artigos 45 e 46 da Lei Federal (menor preço como regra) DEVEM SER APLICADOS EM ESTRITA CONSONÂNCIA COM O SEU ARTIGO 3 (escolha da melhor proposta).

Sendo assim, se, para a solução de um caso concreto, preponderância tiver que existir entre as duas regras, correto será fazer a regra do negócio mais vantajoso preponderar sobre a regra da licitação do menor preço. Tal assertiva está calcada em duas razões de especialíssima importância:

1) A escolha do negócio mais vantajoso, desde que se respeite o direito de todos a participar do certame em igualdade de condições é medida que dá cumprimento ao princípio constitucional da INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS, de acordo com o que já ficou diversas vezes registrado nesta análise.

2) A regra da licitação do menor preço comporta as exceções previstas na própria lei de licitações e o dever de escolha da proposta mais vantajosa não comporta exceções.

4. CONCLUSÃO

Tal qual o legislador que previu exceções à regra das licitações de menor preço, nos casos em que entendeu existir interesse administrativo, (aquisição de equipamentos de informática, ou prestação de serviços de natureza intelectual, por exemplo), o administrador, com muito maior razão, diante do caso concreto, ao constatar interesse do Estado, PODE e DEVE incluir, nos editais de licitação, tipos licitatórios (desde que previstos na Lei 8666/93) diferentes daquele do menor preço. Tal, entendemos, é comportamento plenamente conforme à lei, porque está calcado na busca da proposta mais vantajosa para Administração. Ademais, a fiscalização sobre a legalidade da apreciação das propostas por outros critérios que não o de menor preço, será constantemente efetuada, tanto pelo Tribunal de Contas, como pelo licitante que se sentir lesado ou, ainda, por qualquer cidadão que, mesmo estranho ao procedimento licitatório, pode levar a questão à apreciação do Poder Judiciário.

São Paulo, 06 de maio de 1996

Marina Mariani de Macedo Rabahie