01. Qual a postura que devem assumir o Advogado da União e o Procurador do Estado nas ações diretas de inconstitucionalidade?

Esta indagação tem sido objeto de amplo debate, sendo fundamental que este se trave longe da visão conservadora que considera tal profissional como defensor, sempre, dos interesses do governante.

O § 3º do artigo 103 da Constituição Federal (na Carta Paulista, o § 2º do artigo 90) determina a citação prévia do advogado público quando da apreciação da inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo. Por outro lado, o artigo 4º, § único, in fine, da Lei nº 4.337/64, que regula a declaração de inconstitucionalidade, faculta ao procurador dos órgãos interessados defender a constitucionalidade do ato impugnado .

Seriam tais dispositivos suficientes para que concluíssemos que o advogado público (Advogado da União ou Procurador do Estado) é citado com vistas à instauração do contraditório e que é impositivo que ele sempre defenda lei inquinada de inconstitucional? Estas são as indagações a que nos propomos a debater neste breve estudo.

02. Se entendêssemos que o Estado (União, Estado-membro, Distrito Federal, Município) é o réu na ADIn, seria vedada ao advogado público qualquer manifestação que implicasse na disponibilidade do conteúdo material do litígio. Aventemos a hipótese de inexistência de motivo juridicamente consistente para que o advogado público defenda a validade do ato que se pretende extirpar do ordenamento jurídico. Mesmo aqui, segundo pode-se argumentar, o reconhecimento da procedência do pedido não seria possível, vez que afrontaria o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Diversos motivos, porém, nos levam a concluir que, a partir de uma interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, tais premissas se revelam falsas.

03. Inicialmente, é de todo oportuno salientar que a ADIn não é ajuizada em face de uma pessoa física ou jurídica. Na petição inicial é formulado pedido ao tribunal competente para que julgue determinada lei ou ato normativo inconstitucional, a fim de que o Poder Judiciário determine que a norma combatida seja eliminada do ordenamento jurídico positivo. O tribunal, recebendo a inicial, solicita informações aos Poderes Executivo e Legislativo da pessoa jurídica de direito público - editora da lei impugnada - para que preste informações.

A citação na ADIn tem por objetivo apenas e tão somente o chamamento do representante judicial de tal pessoa jurídica para integrar o processo - analogamente ao que ocorre nos autos do inventário (art. 999 do CPC), onde a Fazenda Pública também é citada para fiscalizar o correto recolhimento do imposto causa mortis, atribuído pela Constituição Federal aos Estados (sem que com isto assuma a posição de autora ou ré); ou na ação de usucapião de terras particulares (art. 943 do CPC), onde os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios são intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa - nos dois últimos casos com a finalidade exclusiva de resguardar eventuais interesses do Erário.

A propósito, a Constituição Paulista faz uma ressalva expressa: o texto ou ato impugnado será defendido pelo Procurador Geral do Estado no que couber, com o que se evitou a reprodução no âmbito estadual de imperfeição técnica existente no texto constitucional federal. Tal ressalva não consta do texto republicano, que dispõe simplesmente que o Advogado-Geral da União "defenderá o ato ou texto impugnado"; tampouco consta do art. 4º, inciso IV, da Lei complementar nº 73, de 10.2.93, que, da mesma forma, atribui ao Advogado-Geral da União a defesa (sem ressalva), nas ações diretas de inconstitucionalidade, da norma legal ou ato normativo objeto de impugnação. Não será isto, porém, suficiente para se concluir que compete ao advogado da União defender todo ato ou texto inquinado de inconstitucional, eventualmente até mesmo contrário aos interesses da pessoa jurídica de direito público. Impositivo, sim, que explicite as razões de seu entendimento .

04. Em julgamento da ADIn nº 72-1 ES-TP, de 22/3/90, e que teve como relator o E. Ministro Sepúlveda Pertence, exatamente esse foi o entendimento adotado pela Corte Suprema: "Erigido curador da presunção de constitucionalidade da lei, ao advogado-geral da União ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe, sim, para satisfazer requisito de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis" (DJU, 25.5.90, p.4.603).

O entendimento do Excelso Pretório não veio a ser corroborado pela doutrina mais autorizada.

De acordo com o magistério de Antonio Cezar Lima da Fonseca, "a norma colocou em posição delicada os advogados do Estado, pois se obrigam a fazer verdadeiras peripécias jurídicas para defenderem atos manifestamente inconstitucionais (...). Tal obrigatoriedade - de o Advogado-Geral defender a norma a qualquer custo - é, data venia, equivocada. À evidência, o Advogado expõe-se em demasia, às vezes ao risível, pelas teses mirabolantes que precisa criar, para defender um legislador, muitas vezes, suspeito" .

Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, por seu turno, afirmam que "...o Advogado-Geral da União não se encontra, em princípio, obrigado a opinar favoravelmente à constitucionalidade questionada, quando entender que o ato realmente ofende norma inserida na Carta Magna. Caso contrário, estaria afrontando sua consciência jurídica e, sobretudo, a própria Constituição!..." .

Ainda comentando o § 3º do artigo 103 do Texto Maior, mencionados juristas aduzem, em alusão a texto inédito do Ministro Moreira Alves, que este, "perplexo diante dos termos dessa preceituação", indaga inicialmente se o Advogado-Geral da União terá de "defender a constitucionalidade de uma lei estadual ainda quando argüida sua inconstitucionalidade por haver invadido o âmbito de competência legislativa da União Federal" .

Com efeito, adotado este entendimento, o Advogado da União estaria sendo constrangido a defender, por exemplo, uma lei municipal que, reinterpretando o conceito de propriedade urbana, estendesse a cobrança do IPTU às propriedades territoriais rurais do município. Nesta hipótese, poderia ele ser acusado de estar incidindo no impedimento previsto no art.30, I, da Lei nº 8.906/94 (exercício de advocacia por servidor da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora), posto que o ITR é de competência da União, competência esta que estaria sendo invadida pelo município. Mais do que isto, poderia ele estar traindo, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe foi confiado (Código Penal, art.355).

Referido texto do Ministro Moreira Alves elenca ainda mais duas questões: "Como explicar esse dever, em hipóteses como essa, daquele que, por definição, é defensor dos interesses da União?" e, ainda, "para que essa defesa técnica necessária, se ela já é feita pelo Poder Legislativo ou pelo Chefe do Poder Executivo, ou por ambos, que editaram a lei ou o ato normativo?" .

No que toca a esta última indagação, vamos ainda mais além na defesa da Constituição da República, sustentando que sequer o Chefe do Poder Executivo estará obrigado a promover a defesa técnica da lei ou ato normativo, se plenamente convencido de sua inconstitucionalidade. Assim não fosse, como explicar a sua legitimação ativa para a propositura de ADIn tendo por objeto a declaração de nulidade de lei estadual em face da Constituição da República? .

O mesmo Min. Moreira Alves, na qualidade de relator da representação 1016 (RTJ, 95/999), ainda à luz da Constituição anterior, assim se posicionou: "A representação de inconstitucionalidade, por sua própria natureza, se destina tão somente à defesa da Constituição vigente quando de sua propositura. Trata-se, em verdade, de ação de caráter excepcional com acentuada feição política pelo fato de visar ao julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese, razão por que o titular dela - e árbitro da conveniência de sua propositura - é um órgão político (o Procurador-Geral da República), e a competência exclusiva para processá-la e julgá-la cabe ao Supremo Tribunal Federal, como cúpula de um dos poderes da União. Tais características estão a mostrar que não é ela uma simples ação declaratória de nulidade, como qualquer outra, mas, ao contrário, um instrumento especialíssimo de defesa da ordem jurídica vigente estruturada com base no respeito aos princípios constitucionais vigentes".

Nesse diapasão, Clèmerson Merlin Clève entende que: "A finalidade da ação direta de inconstitucionalidade não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. Ao contrário, a ação direta de inconstitucionalidade presta-se para a defesa da Constituição. A coerência da ordem constitucional e não a defesa de situações subjetivas consubstancia a finalidade da apontada ação. Por isso consiste em instrumento da fiscalização abstrata de normas, inaugurando ‘processo objetivo’ de defesa da Constituição. Cuidando-se de processo objetivo, na ação direta de inconstitucionalidade não há lide, nem partes (salvo no sentido formal), posto inexistirem interesses concretos em jogo. Por isso, as garantias processuais previstas pela Constituição, não se aplicam, em princípio, à ação direta de inconstitucionalidade" .

05. As transcrições acima apontam claramente para a inexistência do contraditório na ADIn . Por conseqüência, é ampla a liberdade conferida ao Advogado Público para atuar da forma que entender mais eficaz na defesa da ordem constitucional e do patrimônio público.

Não importa qual tenha sido a parte que legitimamente intentou a ação direta de inconstitucionalidade: sempre será inadmissível obrigar o advogado público a promover a defesa de ato ou texto normativo, quando convencido de que o texto questionado contraria os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

No âmbito do Estado de São Paulo, como já dito, esta desobrigação está delineada em sua Constituição, que faz a ressalva: "no que couber". Tenha-se sempre em mira que os princípios constitucionais da legalidade e da indisponibilidade do interesse público vinculam inarredavelmente a Procuradoria Geral do Estado, nos termos do que dispõe o artigo 98, "caput", da Carta Paulista.

A atividade do advogado público orienta-se pelo princípio da legalidade e, como ensina José Afonso da Silva, a lei "caracteriza-se como desdobramento necessário do conteúdo da Constituição" . Nada pode obrigar o advogado público a defender a manutenção, no ordenamento jurídico, de norma que não represente desdobramento da Constituição. Deve ele atuar como curador da coisa pública, não como autômato defensor de manifestações normativas divorciadas dos princípios constitucionais.

06. A função do Advogado da União ou do Procurador do Estado sequer está restringida em razão da pessoa que propôs a ADIn: legitimados para a sua propositura são, entre outros, o Presidente da República ou o Governador do Estado, que não se confundem com a União ou os Estados Federados.

Ora, se uma das partes legitimadas para propor a referida ação é o chefe do Poder Executivo, teremos claramente determinado o alcance constitucional que se atribuiu às funções da advocacia pública, consistentes sempre na defesa do interesse público. O advogado público não se subordina, senão administrativamente, ao chefe do Poder Executivo e, assim, poderá manifestar-se contrariamente a pedido por este formulado. Não estará advogando contra os interesses de seu representado (a União ou o Estado) mas, sim, na qualidade de curador do interesse público, manifestando-se contrariamente à pretensão formulada pelo chefe do Poder Executivo.

Tanto esse é o espírito que deve nortear a conduta do advogado público que a Lei federal nº 4.717, de 29.6.65 (Lei da Ação Popular), em seu artigo 6º, § 3º, faculta ao representante legal da pessoa jurídica de direito público abster-se de contestar o pedido ou, até mesmo, posicionar-se ao lado do autor da ação popular, desde que isso se afigure útil ao interesse público. Ora, se essa visão de curador da coisa pública que possui o advogado público no exercício de seu mister está contemplada em lei de 1965, editada no período de centralismo revolucionário e de obscurantismo da ditadura militar, muito mais legitimada está pela nova ordem constitucional inaugurada em 1988, que estabeleceu inúmeros mecanismos de proteção à Administração Pública (artigos 37 da Constituição Federal e 111 da Constituição Paulista) e alçou, no Estado de São Paulo, o advogado público à condição de guardião da legalidade e da indisponibilidade do interesse coletivo no âmbito da Administração.

A expressão "no que couber" estampada na Carta Política Paulista possibilita ao Procurador Geral do Estado defender o texto estadual ou municipal impugnado na parte em que, na sua ótica, não estiver ferindo a Constituição. Em situação inversa, impõe-se que reconheça o pedido e postule a declaração de inconstitucionalidade.

Dada a natureza de sua função na ADIn, pode, aliás, o Procurador Geral do Estado, promover (ou não) a defesa de ato normativo municipal, sem que com isto se possa alegar invasão de competência do Procurador Municipal ou violação do princípio da autonomia dos entes federados. Não há como excluir um ato normativo municipal inquinado de inconstitucional da apreciação pelo Procurador do Estado, visto que os municípios integram os Estados Federados. O ato de ignorar esta importante função do Procurador do Estado, ou de menosprezar a sua importância, poderá, eventualmente, não implicar em prejuízo econômico imediato para os cofres públicos estaduais. Não obstante, tal atitude ensejará muitas vezes afronta à ordem constitucional estadual a que os municípios devem se submeter. Politicamente, constituirá manifestação de descaso para com a comunidade (necessariamente domiciliada em municípios integrantes do Estado) a quem o Poder Público tem o dever de servir.

"Mutatis mutandi", idênticos são os fundamentos que legitimam a atuação do Advogado da União nas ações objetivando a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos estaduais em face da Carta da República.

07. À luz dos argumentos expostos, podemos chegar às seguintes conclusões: 1. O advogado público não está obrigado a defender norma inconstitucional e contrária aos interesses primários da Administração; 2. Sua função, na ADIn, é a de curador da coisa pública e não de advogado de normas em abstrato; 3. Seu representado (Estado ou União) não tem legitimação ativa ou passiva na ação direta de inconstitucionalidade; 4. Como instituição de natureza permanente, a Advocacia Pública deve defender os interesses primários do Estado, que não são - principalmente em sede de ADIn, que tem feição processual bastante peculiar - obrigatoriamente coincidentes com os do Chefe do Poder Executivo; 5. Nas ações diretas de inconstitucionalidade, a atuação do Advogado da União (lei estadual ou municipal em face da Constituição da República) e do Procurador do Estado (lei municipal em face da Constituição do Estado) não constituem violação ao princípio da autonomia dos entes federados.